俄乌冲突与战争罪的迷雾

3月23日，美国国务卿布林肯公开声明，称美方根据其掌握的证据判断俄军在乌克兰实施了战争罪。战争罪对和平时代的普通中国人是陌生的字眼，但却是极其复杂的法律问题，其起诉和审理程序也极其繁琐。战争罪是对战争法规和战争习惯（武装冲突法）的严重违反，其起源在历史上与俄罗斯法学家弗雷德里希·菲奥多·马尔顿有着密切的关系。

应俄罗斯末代沙皇亚尼古拉二世提议，欧洲各国于1899年和1907年在荷兰海牙召开了两次国际和平会。当时沙俄代表团由著名国际法学家弗雷德里希·菲奥多·马尔顿教授领衔。在1899年和平会议期间，欧洲军事大国与小国利益产生冲突，争论的焦点是：在被占领土上拿起武器抵抗的居民是否应被视为战斗员，其在落入敌对方掌控后是否享有战俘待遇。比利时代表德斯坎向大国发难，一度造成谈判僵持。眼看不能完成沙皇陛下交代的“缔结一个规制陆战交战行为条约”的任务，马尔顿教授几经思索，写了一段堪称经典的文字，并将其编入规制陆战交战行为的1899年《海牙第二公约》和1907年《海牙第四公约》的序言：

“在颁布更完整的战争法规之前，缔约各国认为有必要声明，凡属他们通过的规章中所没有包括的情况，居民和交战者仍应受国际法原则的保护和管辖，因为这些原则是来源于文明国家间制定的惯例、人道主义法规和公众良知的要求。”

这段话寓意深远，促成了比利时为代表的小国和欧洲军事大国的妥协，一系列海牙公约从此诞生。该序言段落史称“马尔顿条款”。海牙公约体系的出现说明一个问题，战争中的某些行为被认为是对人类文明底线的挑战，应被禁止。

1919年巴黎和会召开前夕，以美国国务卿罗伯特·兰辛为首的刑事责任委员会向巴黎和会提交了一份报告，报告认为惩治德皇威廉二世发动战争的责任于法无据，但报告肯定了协约国应成立高级法庭起诉并审判严重违反战争法规和战争习惯的行为，并附加了32项被委员会认为系犯罪的清单。清单上多数内容来自于1907年《海牙第四公约》，此为战争罪的最早来源。一战后，协约国设立国际刑事法庭的尝试流产，德国成立莱比锡特别法庭，在协约国及比利时提供的896人的嫌疑人名单中挑选并起诉了12名罪犯，其中包括在“无限制潜水艇战”中袭击医疗船、商船以及遇难者的卡尔·诺依曼上尉。莱比锡审判并不成功，但却是战争罪走向司法的开端。

在苏德战争期间，德国党卫军伴随德国国防军活动，在乌克兰境内屠杀过大量苏联犹太平民，在东欧国家建立集中营杀害、迫害犹太平民和苏军战俘。1943年年底，苏联政府在哈尔科夫起诉了三名德国军官和一名帮助党卫军杀害犹太人的乌克兰“苏奸”，四人被判处死刑。被告人曾试图以“执行上级命令”为由开脱罪责，苏联检察官杜纳耶夫当庭引用了德国莱比锡法庭在“兰多夫里城堡号案”（Llandovery Castle Case）的判决，阐述了上级命令不构成战争罪免责理由的法学原理，拒绝了这一免责理由。哈尔科夫审判被苏联政府全程记录，并收录在《人民的审判》这一出版物中。在1944年魁北克会晤期间，丘吉尔还在向小罗斯福总统兜售无须经过审判直接将德军军官“集体处决”的理念，而此时苏联政府已经下定决心在赢得战争后建立起诉和审判主要战犯的国际军事法庭。纽伦堡和远东国际军事法庭的法庭宪章都包含了战争罪，1907年《海牙第四公约》是两个国际军事法庭共同确认的战争法律依据。

1944年，苏联刑法学家亚龙·特拉伊宁在其著作《希特勒党人的刑事责任》一书中阐述了一个观点：维护世界和平与安全是刑法的最高法益，并创造“反和平罪”（侵略罪）的概念用以维护和平，并将反和平罪与战争罪并列。特拉伊宁的著作事实上是纽伦堡及远东国际军事法庭的理论基础，按照其理论框架，战争罪无关乎战争策划、准备与发动的正当性，只与战争秩序的底线有关。

百年之后，苏联解体，在哈尔科夫及其所属的乌克兰战事再起。2022年2月24日，俄罗斯宣布为保护顿巴斯地区及克里米亚民众免受新纳粹势力的种族灭绝暴行，俄军进入乌克兰境内展开特别军事行动。合法性的问题不断在两个层面被提及，且没有超出特拉伊宁教授论述的框架：是否构成侵略的讨论在联合国安理会展开，关于“诉诸战争的权利”或开战的正义存在于宏观层面；而“战争之中的正义”这一微观层面的问题是战争罪关注的焦点。杀害平民或战俘、攻击民用物体、攻击核电站等问题，不断进入公众视野。总之，战争罪是在武装冲突环境下对战争法规、习惯的严重违反，在现代法治理念下一般追究故意违法的行为。随着马里乌波尔妇产医院遭受袭击、顿涅茨克市中心遭受乌军圆点-U导弹攻击造成平民伤亡等消息的传播，公众对俄乌双方能否恪守战争法规表现出极大的担忧。战争罪无关乎发动战争正义与否问题，但战争罪的出现预示着交战方是否遵循文明社会的底线，对于交战方博得国际社会在政治上的同情有微妙的作用。

俄乌冲突中的战争罪问题较之纽伦堡时代更为复杂，需要仔细地分析和甄别，有的问题甚至与公众的朴素认知大相径庭。

已广为人知的俄军攻击马里乌波尔妇产医院事件，需要确认多方信息后才能还原全貌。妇产医院本身是民用建筑，武装冲突法的区分原则禁止交战方攻击民用物体；但若俄国防部的消息属实（妇产医院中平民已经撤离且乌军在当地构筑阵地），那么该妇产医院因为其使用目的的原因已转变为军事目标，是交战方可以合法攻击的目标。

只要出现平民伤亡就确认攻击违法并推定交战方人员实行了战争罪，是对武装冲突法规则的误解。武装冲突法规则还衡量军事必要和人道主义因素之间的平衡，比例原则通常用来描述攻击军事目标可获得的军事优势和造成平民附带伤害之间的关系：如果获得军事优势巨大而附带伤害较小，那么其攻击即便造成了平民伤亡也是被法律允许的。俄乌冲突以来，网络平台上传播的平民伤亡信息往往缺乏具体的背景，并不容易判别比例原则是否被违反。

本次冲突中另一个与平民伤亡高度相关的问题是，乌克兰政府在战争初期就向基辅市民分发武器，鼓励其保卫首都。拿起武器战斗的平民本身并不是武装部队的组成部分，这一现象在武装冲突法领域有一个专门术语描述，即“平民直接参与敌对行动”。早在利比亚战争期间，就大量出现反对卡扎菲政权的平民用丰田皮卡装载机枪参与战斗的场面。对此，红十字国际委员会曾在2009年专门总结直接参与敌对行动的条件和法律后果，联合国前南斯拉夫国际刑事法庭也讨论过波黑战争期间平民直接参与敌对行动的情况，基本结论是：平民在直接敌对行动期间并不享有免受攻击的保护。如果落实到俄乌冲突的战场，俄军如在基辅遇到直接参与敌对行动的平民，尽管心理上可能存在愧疚感，但严格来说直接参与敌对行动的平民构成合法的军事目标，俄军将其消灭并不能算作战争罪。此次俄乌冲突前从未遇到的难题是，乌克兰居民利用摄像头、智能手机等终端向APP上传俄军位置信息、引导乌军攻击的行为。平民手中的终端相当于军用网络中的侦察设备，平民此类行为是否算作“平民直接参与敌对行动”是武装冲突法面临的挑战。

（图片来源：腾讯网）

另一个争议情况是俄军导弹袭击了乌克兰靠近波兰边境的所谓“国际军事援助中心”并造成“国际志愿者”伤亡的情况。俄乌双方对具体伤亡数字的说法相差甚大，但可以肯定的是，所谓“国际志愿者”并非平民，而是武装冲突法意义上的雇佣兵。雇佣兵是基于私人盈利目的参加战斗的，与正规军基于对国家的忠诚参加战斗截然相反，国际法并不鼓励这类行为，因此武装冲突法明确规定，雇佣兵没有战斗员和战俘待遇。某些公开信息已经披露乌克兰政府要求“国际志愿者”签署有偿合同并将其送往战区的事实，不论对价（对等给付）是多少，都是“国际志愿者”为私利参加武装冲突的有力证据，从侧面反映了“国际志愿者”是雇佣兵的事实。俄军袭击雇佣兵并不违法。

战争罪还涉及财产保护问题。伴随俄乌冲突的是众多国家宣布冻结、扣押、没收俄罗斯法人和公民财产的制裁措施。安理会集体安全机制失效的前提下，西方国家与俄罗斯之间仍然受到中立法规则的约束，但1907年《海牙第四公约》并没有规定中立国是否有权征收、扣押、没收交战国及其公民财产。因此，西方国家冻结、没收阿布拉西莫维奇的财产，事实上处于中立法的灰色地带。然而，在交战国的关系上，《海牙第四公约》明确禁止交战国在缺乏急迫军事必要的情况下扣押、毁损敌对方财产的行为，在《国际刑事法院罗马规约下》，这一行为构成了战争罪。泽连斯基于3月10日签署法令没收俄罗斯公民在乌境内财产，显然是违法的。

战争罪的追究和调查需要坚实的证据和明确的国际法途径。本次俄乌冲突呈现典型的认知域作战特点，公众可见的事实是，传统媒体和网络媒体平台都由西方国家主导，对俄罗斯有利的证据并不容易进入公众视野。俄军想解释或澄清问题，往往只能通过其官方途径。认知域作战并非武装冲突法规则意义上的交战行为，但虚假信息往往有利于确立己方政治优势和争取公众心理同情。对战争罪的追究来说，认知域作战行为并不一定有利于案件事实的查明。

乌克兰政府在2014年、2015年两次发布声明，宣布其接受国际刑事法院的临时管辖权，要求检察官办公室调查、起诉自2014年以来发生在克里米亚、卢甘斯克、顿涅茨克的危害人类罪和战争罪。乌政府2015年的声明没有时间限制，理论上本次俄乌冲突中的疑似战争罪行为也在临时管辖的范围之内。检察官办公室在2020年就完成了预调查（pre-investigation），其初步结论是：有理由相信在克里米亚、卢甘斯克、顿涅茨克存在武装冲突，且有理由相信在上述地区发生了危害人类罪和战争罪。国际刑事法院上一任检察长本苏达并未安排优先启动调查、起诉工作。去年检察长人选更替，英国人权律师出身的新任检察长卡里姆·汗于今年2月28日宣布将启动针对乌克兰情势的调查工作，并欢迎各国公民及组织提交证据。从理论上讲，俄方多次声称以“亚速营”为代表的新纳粹在顿涅茨克、卢甘斯克两地的犯罪也在国际刑事法院可以管辖的范围之内。检察长本人的倾向十分重要，不能忽视的事实是：在上任检察长本苏达的推动下，国际刑事法院预审庭于2020年3月授权检察官办公室调查包括美军、中央情报局在内的冲突各方在阿富汗实行的危害人类罪、战争罪。但卡里姆·汗接任以来，拒绝调查美军及中央情报局疑似罪行。俄罗斯有充分的理由怀疑检察官办公室的公正性。战争罪的调查是极其严肃的问题，国际刑事法院的调查应当摆脱意识形态偏见，秉持公平公正的态度。